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          未取得利益是否構成內幕交易罪
          發布時間:2010-11-26 11:31:57 點擊率:3455

                2000年7月上旬,D上市公司與北京、深圳二高科技公司達成收購協議,定于21日對外正式公布此消息及配送股方案。D公司董事長隋某認為此信息的公布能使公司股票增值,遂指使其助理高某于18、19日使用公司自有資金700余萬元,以虛開的他人戶頭的名義,先后為公司買進本公司股票144萬股。另外,D公司董事王某得上述內幕信息后,籌集資金50萬元,于20日以個人名義買進本公司股票10萬余股。后因其他原因,D公司股票并未升值,反而大幅下跌,D公司為此損失1000余萬元,王某也損失近30萬元。

           

              意見分歧:

           

              對于D 公司及王某的行為是否構成內幕交易罪的問題,產生了不同意見。

           

              一種意見認為,D公司主要負責人隋某,知悉公司即將公布利好消息,動用公司資金提前大量買入公司股票,意圖為本公司謀取非法利益;王某作為知情人員,在內幕信息尚未公布之前,買入公司股票,符合刑法第180條及刑法修正案第4條規定的內幕交易罪的犯罪構成要件。應以內幕交易罪分別追究D公司和王某的單位和自然人的刑事責任。

           

              一種意見認為,根據刑法第180條、刑法修正案第4條的規定,構成內幕交易罪必須具備的一個要件是“情節嚴重”。而本案中,D公司及王某雖然實施了內幕交易的行為,但是并未實際取得任何非法利益,難以認定其屬“情節嚴重”;且刑法規定對犯內幕交易罪的自然人“并處或單處違法所得1倍以上5倍以下罰金”,由于王某未有違法所得,無法計算應對其判處罰金的數額,并進而導致難以據此對王某適用罰金刑。因而對D公司及王某等人的行為不宜認定為構成內幕交易罪。

           

              意見分析:

           

              本案的分歧焦點在于行為人未實際獲取非法利益的情況下,能否構成內幕交易罪。筆者贊同第一種意見,理由如下:

           

              1、刑法第180條、刑法修正案第4條規定的內幕交易罪并未將行為人實際牟取了非法利益作為本罪既遂的標準。內幕交易罪侵犯的客體是復雜客體,其主要侵犯的是國家對證券、期貨市場的管理秩序,這也是我國刑法將內幕交易罪歸于破壞社會主義市場經濟秩序一類犯罪的原因。因而,只要行為人實施了侵害上述客體的行為就可以構成本罪,至于是否實際牟得非法利益則在所不問。本案中,D公司和王某是知悉有關本公司股票內幕信息的單位和知情人員,在公司未正式公布已收購他公司及公司股票配送方案之前,大量買入本公司股票意圖謀取非法利益,此種行為是一種證券欺詐的行為,嚴重違背了從事證券、期貨交易活動所必須遵循的公開、公平、公正和誠實信用的原則,侵犯了國家對證券、期貨市場的管理秩序,盡管未實際牟得非法利益,D公司和王某等人的行為仍然可以構成內幕交易罪。


              2、未實際牟得非法利益并不等同于情節不嚴重。內幕交易罪屬于情節犯,必須達到情節嚴重才能夠成本罪。而何為情節嚴重?目前尚無正式、明確的司法解釋,只有《最高人民檢察院、公安部關于經濟案件追訴標準的規定》中列舉了4種應當追訴的情形。內幕交易罪作為經濟犯罪的一種,多以非法牟利為目的(在知悉證券、期貨即將貶值時賣出該證券而非法避免損失是一種變相的牟利),人們一般也都將行為人非法牟利數額的大小作為衡量情節嚴重與否的標準,但這并非唯一的標準,從刑法理論及司法實踐來看,非法買賣的證券價值數額是否巨大,實施內幕交易的次數的多少,是否給其他投資者造成嚴重損失或其他嚴重后果,是否引起股市動蕩導致證券交易紊亂的等等,都是判斷情節嚴重與否的標準。本案中,D公司和王某等人盡管未實際牟得非法利益,但其用于非法買賣股票的金額巨大,較嚴重地擾亂了正常的金融活動秩序,根據上述《最高人民檢察院、公安部關于經濟案件追訴標準的規定》中“內幕交易數額在20萬元以上的,應予追訴” 的規定,可以認定D公司和王某等人的行為已經具備了內幕交易罪所要求的“情節嚴重”的要件。

           

              3、難以適用罰金刑并不影響內幕交易罪的認定。我國刑法中規定對內幕交易罪的處罰應當附加適用或單獨適用罰金刑。本案中,就D公司而言,并不存在無法對其適用罰金刑的情形。因為我國刑法中對所有的單位犯罪都采用抽象罰金制(有的學者稱為無限額罰金制),只規定對單位判處罰金,具體數額由法院根據刑法第52條的規定結合犯罪情節酌情決定。而對王某而言,則確實存在著難以適用罰金刑的問題。根據刑法第180條、刑法修正案第4條的規定,自然人“犯本罪的,處5年以下有期徒刑或者拘役,并處或者單處違法所得1倍以上5倍以下罰金”。客觀地說,此規定在一定程度上存在疏漏之處,依該條之規定,罰金數額的確定以違法所得為基礎,在犯罪分子未有違法所得時如何計算沒有明確,而本案中,王某又恰恰屬于這種情況,由此導致難以適用本條對其判處罰金。筆者認為,根據刑法的基本法理,犯罪是刑罰的前提 ,而刑罰是犯罪的后果,刑罰不能逆向地決定犯罪,即不能因為刑罰難以適用與執行就不認定行為人的行為構成犯罪。何況王某尚可以適用有期徒刑或拘役等主刑,僅以難以對其適用罰金刑為理由而認為王某不構成犯罪顯然是欠妥當的。由于刑法規定對犯內幕交易罪的自然人必須判處罰金,可以參考《證券法》第183條“對于內幕交易人員……處以……非法買賣的證券等值以下的罰款”的規定及《期貨交易暫行管理條例》第61條“對沒有違法所得的處以10萬元以上,50萬元以下的罰款”的規定對王某酌情決定罰金數額。

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